Raoul Vaneigem sobre a gratuidade

Trecho de uma entrevista do escritor Raoul Vaneigem, ligado à Internacional Situacionista na década de 1960, concedida à revista e-flux.

(…) Hans Ulrich Obrist: Poderias falar sobre o princípio da gratuidade (estou extremamente interessado nisso; como curador de museu sempre acreditei que os museus devem ser livres – Arte para Todos, como Gilbert e George o colocam).

Raoul Vaneigem: Gratuidade é a única arma capaz de despedaçar a poderosa máquina de auto-destruição posta em movimento pela sociedade de consumo, cuja implosão está ainda a libertar, como um gás mortal, mentalidade de sovina, cobiça, ganho financeiro, lucro e predação. Museus e cultura devem ser livres, com certeza, mas também o deviam ser os serviços públicos, atualmente presos aos esquemas das multinacionais e estados. Trens, ônibus e metrôs gratuitos, saúde, escolas livres, água livre, ar, electricidade, energia livre, tudo através de redes alternativas a serem criadas. À medida que a gratuidade se espalha, novas redes de solidariedade erradicam o estrangulamento da mercadoria. Isto porque a vida é uma dádiva gratuita, uma criação contínua que a vil especulação do mercado nos priva. (…)

Leia a entrevista na íntegra aqui.

No Distrito Federal, situação indefinida do passe livre compromete a volta às aulas

O trânsito pesado perto das escolas particulares é sinal que a rotina das aulas recomeçou. Os engarrafamentos são um transtorno diário para quem vai de carro para a escola. Mas nesse início de ano letivo não é só o trânsito que preocupa pais e alunos. Quem depende do Passe Livre para não pagar passagem de ônibus não está conseguindo fazer a recarga nos cartões – que foi suspensa nos postos da Fácil.

A lei que regulamenta o benefício foi alterada em julho do ano passado e transferiu para o GDF a responsabilidade de cadastrar os alunos, mas até agora o governo não decidiu como e onde isso será feito. A indefinição pegou de surpresa cerca de 800 pessoas só nesta segunda-feira (31) no posto da Fácil no Setor Comercial Sul. Continue reading “No Distrito Federal, situação indefinida do passe livre compromete a volta às aulas”

Destarifação do transporte coletivo urbano

Não venho achando moleza cuidar do TarifaZero.org. Quer dizer, é moleza cuidar de um site hoje em dia, nessa época de fartura digital, com tantas ferramentas disponíveis e gratuitas para publicação online. O problema aqui é de conteúdo mesmo.

Me explico: há vasto material para estudo sobre transporte e mobilidade urbana, sobretudo textos técnicos. E o TarifaZero.org não é um site dedicado prioritariamente ao que há de técnico no assunto, como propostas em torno de tecnologias, novos modelos de ônibus ou construções de metrô. Como diria o nosso companheiro Marcelo Pomar, o problema aqui é político, sobre o projeto de transporte mais adequado e justo para a vida em coletividade. As soluções técnicas devem ser complementares.

Aí está a dificuldade, quase um embaraço: estamos destinados a sempre repetir e insistir no que é mais importante. Isso não quer dizer que o grande objetivo, a tarifa zero e o transporte gerido pelo poder público, exclua a possibilidade de termos pequenos avanços e etapas anteriores. Neste sentido, vale a pena comentar e debater o seguinte documento chamado Desoneração dos custos das tarifas do transporte público urbano e de característica urbana (abril de 2009), realizado pela Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos (NTU).

Em primeiro lugar, é importante ter em mente de que se trata de um texto corporativo, escrito sob a perspectiva e interesses desta associação de empresários.

Isto significa que, apesar de aparentemente defender o sistema de transporte coletivo em detrimento ao transporte individual, o objetivo da NTU é antes de tudo a reserva de mercado e não o bem estar pleno da coletividade.

Essa contradição está presente logo na abertura do documento, quando a entidade crava que o sistema de transporte coletivo “viveu recentemente uma das piores crises da sua história, que perdurou dez anos, consubstanciada por uma perda constante de demanda e de produtividade”. A queda da demanda, ou seja, um menor número de pessoas usando o transporte, está mais para um meio do que um fim nas preocupações. Compreensível, se analisado do ponto de vista empresarial, mas inaceitável do ponto de vista social.

Para defender seus projetos de reserva de mercado (mais usuários de transporte para gerar lucros para as empresas) a NTU expõe uma série de justos argumentos sobre a necessidade do transporte de massa, seu impacto na vida em sociedade e sobre a crise que enfrenta.

No documento surgem as seguintes informações:

– “O transporte público é responsável pelo deslocamento de 59 milhões de passageiros diariamente, respondendo por mais de 60% dos deslocamentos mecanizados nas cidades brasileiras.”

–  “A NTU estima que o setor movimenta mais de R$ 25 bilhões de reais por ano, influindo diretamente no desempenho de outros setores econômicos, por se constituir em um insumo básico nos processos de produção e consumo de bens e serviços, além de ser um elemento estruturador das atividades urbanas, com forte reflexo na qualidade de vida da população das cidades.”

– “Dados do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) confirmam que mais de 37 milhões de brasileiros não podem utilizar o transporte público de forma regular, por absoluta impossibilidade de pagar a tarifa, o que vem afrontar os direitos básicos da Carta Magna, ou seja, o direito de ir e vir.”

– Segundo a Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidência da República (SEDU/PR), “qualquer programa de melhoria de desempenho do transporte urbano atingiria um universo de 39 milhões de usuário diretos e uma população de 86 milhões de habitantes, considerando os 224 centros urbanos que apresentam problemas de mobilidade urbana”.

– “O Ipea estimou em pesquisa que as perdas anuais em 10 centros urbanos brasileiros com os congestionamentos urbanos ultrapassam R$ 500 milhões de reais, considerando apenas o gasto adicional de combustível e a perda de tempo dos trabalhadores nos seus deslocamentos”.

– “Estudo da SEDU/PR demonstra que as classes D e E apresentam uma participação de apenas 27% da demanda total dos ônibus urbanos, enquanto no perfil populacional representam mais de 45% do total de habitantes do país. Este fato indica que uma grande massa da população brasileira está excluída, por motivos financeiros, do direito mais elementar de todos: o direito de ir e vir.”

A NTU conclui, então, que é urgente reduzir os custos do sistema, pois quem o paga está deixando de utilizá-lo, prejudicando o negócio das empresas de transporte. Os principais vilões neste caso seriam: “falta de infra-estrutura adequada, concorrência predatória do transporte ilegal, alta carga de tributos e encargos – que não considera a essencialidade do serviço – e o descontrole na concessão das gratuidades e benefícios tarifários”.

Antes de apresentar as propostas objetivas da NTU, vale a pena prestar atenção em alguns pontos importantíssimos citados acima, que nos dão suporte para pensar para que serve o transporte coletivo, como ele é oferecido hoje e como poderia e o deveria ser no futuro.

É possível amarrar estas informações assim: o transporte coletivo é fundamental para a organização da vida nas cidades de médio e grande porte. Sem ele, se torna inviável o deslocamento dos trabalhadores e trabalhadoras ao local de trabalho e dos estudantes (futuros trabalhadores) para os locais de aprendizado. De acordo com dados do Metrô de São Paulo, publicados pelo pesquisador Eduardo Vasconcellos no livro Transporte urbano nos países em desenvolvimento, trabalho e escola alcançam 75% dos motivos das viagens no transporte coletivo. Assim sendo, transporte coletivo é, nas palavras da NTU, um “elemento estruturador das atividades urbanas” e movimenta mais de R$ 25 bilhões por ano. Sem o transporte coletivo para levar e trazer os trabalhadres o que seria da classe A, dos patrões, da economia? No entanto, de acordo com a Pesquisa Origem/Destino de 2007, realizada pela Companhia do Metrô de São Paulo, entre outras entidades, sabemos que apenas 46% das viagens são custeadas pelos patrões, através do vale-transporte que, como sabemos, ainda desconta uma parte significativa nos salários dos empregados. E os 54% restantes, quem paga? Por conta disso, a NTU cita dados do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada que “confirmam que mais de 37 milhões de brasileiros não podem utilizar o transporte público de forma regular, por absoluta impossibilidade de pagar a tarifa, o que vem afrontar os direitos básicos da Carta Magna, ou seja, o direito de ir e vir.”

A NTU acerta e cai numa armadilha ao definir o transporte como direito de ir e vir e como um serviço essencial (que não recebe apoio adequado do Estado, ao contrário do transporte individual, plenamente beneficiado por políticas de isenção fiscal às montadoras e financiamentos intermináveis para os consumidores).

Ora, para começo de conversa, se é um serviço essencial, então nesta história está sobrando um elemento chamado “empresas de transporte”, no contexto das concessões, em que o poder público permite que entidades privadas façam de um serviço essencial um nicho de mercado qualquer. Do ponto de vista do TarifaZero.org, a figura do empresário de transporte só pode ser tolerada como um mero executor de uma política definida e gerida pelo poder público e vigiada pela população. O que Lúcio Gregori ajudou a implantar em São Paulo com a municipalização, conforme pode ser lido neste site em diversos artigos.

Mas nem só de trabalho e escola vivem as pessoas, ainda bem! A cidade oferece um sem número de possibilidades e todo mundo tem o direito de usufruir do espaço público para consumir e criar. É aí que entra a noção de que o transporte coletivo é um direito, entendendo aqui direito como aquilo que é oferecido igualmente a todas as pessoas, sem qualquer distinção ou impedimento. Neste caso essa barreira é a tarifa cobrada diretamente do usuário. Prova isso a informação acima citada, de que 37 milhões de brasileiros estão excluídos do sistema de transporte por conta dos custos cobrados dos passageiros (Ipea). E que apenas 27% das viagens são realizadas por pessoas que se encontram nas classes D e E (SEDU/PR), classes estas que representam mais de 40% da população.

A conclusão, repetitiva, mas importante, é que A) o sistema de transporte coletivo deveria garantir o direito de ir e vir da população nas cidades brasileiras, mas não cumpre este objetivo pela existência do pagamento direto através da tarifa, B) serve na prática para fazer funcionar a economia, beneficiando a classe patronal que, no entanto, não contribui adequadamente para o custeio deste serviço, C) os empresários do sistema, se reclamam da queda do número de passageiros e admitem que o sistema de transporte é um direito essencial, deveriam humildemente se ausentar do ramo ou ser retirados pelo poder público ou população e D) há uma franca disputa dentro do próprio empresariado em torno do tema mobilidade. De um lado os empresários do transporte individual (um dos pilares da produção industrial, receptora de infindáveis afagos do governo que deveria beneficiar a classe trabalhadora, maioria do povo) e, do outro, os empresários do transporte coletivo que encontraram na Copa de 2014 uma oportunidade de ampliar seus negócios, vendendo soluções tecnológicas (por exemplo os Veículos Leves sobre Trilho) e exigindo a redução de todo tipo de empecilho financeiro que signifique um obstáculo para seus negócios. Esta disputa pode ser resumida em um trecho do documento em que a NTU cita que as “perdas anuais com congestionamentos urbanos nos centros ultrapassam R$ 500 milhões anuais, considerando gasto adicional de combustível e a perda de tempo dos trabalhadores nos seus deslocamentos”. Aí está uma brecha para o movimento social atuar, na contradição deles.

Bom, sem mais delongas, estas são as propostas da NTU para que as tarifas de ônibus possam ser reduzidas:

(Antes, cabe lembrar que não deve se tratar este assunto com sectarismo. Mesmo que venha do lado oposto, qualquer idéia sempre deve ser avaliada com serenidade. Por exemplo, estou de pleno acordo com a NTU quando ela afirma que o transporte coletivo é a aplicação do direito de ir e vir e é algo essencial para a sociedade.)

Em geral, tudo rodeia a redução dos custos para as empresas de transporte:

A)    “Reduzir em 50% o preço do óleo diesel”. Redução na tarifa de 10% a 12,50%. A NTU reclama de ausência de controle público com relação aos preços do óleo diesel que, segundo a associação, passou a representar de 10% a 25% do custo total do sistema. Estou de acordo. E, assim como o Estado deve controlar o preço do óleo diesel utilizado pelo transporte público, também deve controlar o próprio transporte público.

B)     “Reduzir a zero o ICMS sobre os veículos destinados ao transporte público”. Redução de 1,20% na tarifa. Para a NTU, é injusto que o segmento dos táxis, que atendem a um público menor e mais rico, tenha esta regalia e o transporte coletivo não. De acordo, é realmente injusto.

C)    Redução dos tributos diretos. (ISS, PIS/COFINS, taxas municipais). Redução média de 6% nas tarifas. Mesma argumentação acima. A NTU afirma que vários setores da economia são liberados da contribuição de tais tributos e o transporte coletivo, fundamental para as cidades, também deveria ser. De acordo, desde que o sistema seja gerido pelo poder público e oferecido ao povo sem a cobrança direta (tarifa).

D)    Reduzir encargos sociais. Redução média de 5% nas tarifas. Aí, não. Os empresários do transporte afirmam que os trabalhadores do sistema custam 46% do total, sendo os encargos sociais responsáveis por 10%. A solução não é reduzir a quantidade de trabalhadores e tampouco reduzir os direitos trabalhistas conquistados. Um sistema de transporte coletivo verdadeiramente público não deve ser prejudicial aos trabalhadores.

E)     Gratuidades de idosos e estudantes: redução de cerca de 14%. A NTU não ousa questionar a validade e necessidade das gratuidades, afirmando que existe “forte argumentação de sustentação da medida”, mas pondera que 25% dos usuários do transporte não pagam tarifa – e essa conta é paga exclusivamente pelo restante dos usuários. A avaliação está correta: as gratuidades não deveriam ser financiadas com o aumento nas tarifas dos demais usuários. A proposta da NTU neste caso específico de estudantes (meia passagem) e idosos é que se utilize o orçamento público para bancar os custos. Isso não só é correto como abre portas para uma reflexão sobre como deve se pagar o total do sistema e quem tem a obrigação social de contribuir mais para isso.

Em resumo, quanto mais políticas públicas que beneficiem o transporte coletivo, melhor. Desde que estas políticas tenham como fim beneficiar a população, entendendo que o transporte coletivo é um direito que proporciona outros direitos, e não empresários privados que exploram o transporte como explorariam qualquer outro negócio. Nossa tarefa é dar à mobilidade urbana popular a importância que lhe é devida.

A gratuidade nos transportes urbanos e o espaço público

Fernando Lemme Weiss

Tem sido freqüente o conflito entre o interesse da sociedade em garantir o transporte público gratuito para deficientes físicos, idosos e estudantes e a intenção dos empresários, principalmente de ônibus, de só realizarem transporte lucrativo. O discurso concatenado dos empresários começou a gerar vitórias judiciais (1), o que demonstra a preponderância da visão meramente negocial em uma atividade cuja prioridade deve ser o atendimento das necessidades públicas.

Argumentam as empresas com o Princípio Constitucional da Livre Iniciativa, que lhes conferiria o direito a direcionar-se apenas ao lucro, cabendo ao Estado custear as despesas decorrentes das gratuidades. Não é bem assim. A primeira grande diferença entre a atividade econômica de transporte público e as demais, como comércio e indústria, é que aquela é inteiramente exercida sobre o espaço público, que pertence a todos e cujo uso deve estar voltado a atender os interesses da sociedade. Os que utilizam bens de uso comum do povo (2) só podem fazê-lo de forma subordinada aos requisitos legais, entre eles os ônus de gratuidade, sob pena de incorrerem em usurpação, pois estariam usufruindo bens públicos da mesma forma que os particulares fazem dos privados (3). O uso do espaço público por particulares decorre das normas legais e constitucionais, que não constituem restrições indevidas, mas sim pressuposto de validade da ocupação, seja ela permanente ou transitória. (4)

O § 2°, do art. 230, da Constituição Federal-CF, é claro ao garantir a gratuidade no transporte público urbano para maiores de sessenta e cinco anos, independentemente da edição de lei regulamentadora ou de recálculo de tarifas. Uma das principais controvérsias sobre este dispositivo é o significado da palavra urbano, que os empresários entendem ser sinônimo de municipal. Esta interpretação excluiria a aplicação da gratuidade ao transporte intermunicipal, por vezes até mais intenso que o intramunicipal em razão da característica das grandes cidades brasileiras de utilizarem-se da mão-de-obra de cidades periféricas.

Tal tese importa em uma grande simplificação e na presunção de que o constituinte foi impreciso ao redigir o referido § 2°. Ocorre que, muito ao contrário, a CF utilizou as expressões intermunicipal, município e municipal, quando a intenção foi fazer uma distinção territorial política (5). A expressão urbano, no entanto, foi sempre usada em contraposição a rural, como se depreende da comparação entre os capítulos II e III, do Título VII, da CF. O primeiro trata da política urbana e o segundo da rural, tendo, por exemplo, os arts. 183 e 191 versado sobre o usucapião qüinqüenal, instituto que não precisaria ser tratado em dois artigos se não fosse a distinção acerca da natureza do meio. Também a leitura do § 3°, do art. 25, demonstra que o constituinte enfocou o meio urbano como continuidade de área construída e habitada, tratando das aglomerações urbanas como conjunto de municípios limítrofes. O conceito de meio urbano, na Constituição, extravasa os estreitos limites territoriais dos municípios, isoladamente considerados. (6)

Desde 1988, portanto, todos os idosos acima de 65 anos têm pleno e imediato direito ao urbano transporte gratuito, mesmo que trajeto ultrapasse os limites de um município. Este direito subjetivo público é inafastável por lei, decisão judicial ou ato administrativo, mesmo que a pretexto de apurar o seu custo, pois a Constituição não deu margem a tal interpretação. Acresça-se que o art. 205, também da Constituição, estabelece o inalienável direito à educação, que não pode ser exercido pelos necessitados sem a garantia do transporte público para as escolas, tão importante quanto o habeas corpus em relação ao direito à liberdade. Para exercer um direito é necessário acessá-lo, pois do contrário permanece apenas virtual.

O custo decorrente da gratuidade, assim como todos os outros, deve ser incorporado à tarifa cobrada dos demais usuários. Se a gratuidade provocar desequilíbrio nas empresas, inviabilizando o repasse, é justo que haja compensação pelo Poder Público, visando a garantir a continuidade da prestação dos serviços. Desde que, naturalmente, seja a planilha de custos e receitas trazida a público e submetida à auditoria externa, para que tenha credibilidade. Jamais, no entanto, pode o serviço ser negado aos beneficiários de gratuidade, uma vez que a própria existência da atividade de transporte privado sobre vias públicas está condicionada ao atendimento dos requisitos constitucionais e legais estabelecidos pelos representantes da sociedade, única titular daquelas vias. Sempre resta ao empresário a possibilidade de devolver a concessão ao Poder Público, se realmente for deficitária, solução que os que mais reclamam menos concebem.

O Estado do Rio de Janeiro vem proporcionando às empresas de ônibus grandes privilégios tributários, amplamente compensadores da gratuidade estabelecida na Constituição e em diversas leis, sendo a principal delas a n° 3.339/1999 (7), que estendeu o benefício aos deficientes e alunos da rede pública de 1° e 2° graus. A lei estadual que regulamenta o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços–ICMS (8) estabeleceu uma redução de 90% do imposto devido em relação ao transporte intermunicipal. Isso significa que os empresários pagam menos de um terço do imposto incidente sobre as mercadorias da cesta básica. Como se não bastasse, ainda obtiveram reduções que chegam a 50% do imposto sobre propriedade de veículos automotores–IPVA (9). A sociedade já concede vastos benefícios tributários aos empresários de transportes que, repita-se, utilizam economicamente o espaço público em benefício próprio, o que desfaz qualquer justificativa legal, moral ou econômica para a recusa em respeitar as normas que estabelecem o transporte gratuito. Sem contrapartida social os benefícios tributários carecem de justa causa e importam em grave ofensa à isonomia constitucionalmente estabelecida.

O maior benefício de que gozam os empresários de ônibus, contudo, não é o tributário mas a sobrevivência do cartel decorrente da ausência de licitação. O art. 175, da Constituição, determina que a concessão ou permissão de serviços públicos deve ser feita através de licitação, que é o procedimento de convocação dos interessados para que sejam escolhidas as melhores propostas e contratadas as empresas que as apresentarem. Em se tratando de transporte público, o preço estabelecido através de licitação deve incorporar os ônus decorrentes tanto das gratuidades quanto da necessidade de proporcionar um serviço adequado.

Ocorre que no Rio de Janeiro, assim como em muitos Estados, não foi cumprida a Constituição e nem a Lei Federal n° 8.987/95, que a regulamentou, tendo sido mantida a exploração pelas mesmas empresas sem licitação. Em conseqüência, as empresas de ônibus não podem alegar que as leis concessivas de gratuidade desrespeitaram direitos ao equilíbrio econômico-financeiro, decorrente de seus contratos, pois não existem contratos válidos, após 1988, se não precedidos de licitação (10). Se não há contratos que façam lei entre as partes as leis regedoras são as normas emanadas do concedente, pois o regime de prestação só pode ser o institucional. A relação jurídica guarda relação com a estatutária mantida com os servidores públicos, que tem natureza institucional e regramento editado pela entidade pública, face à ausência de contrato, de trabalho neste caso.

Face à ausência de ajuste válido entre o Poder Público e os particulares prestadores, as regras de funcionamento dos serviços de transporte devem reger-se pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público e serem estabelecidas pelo concedente, como vem sendo uniformemente determinado pelo Superior Tribunal de Justiça (11). Portanto, não são aplicáveis aos serviços de transporte estaduais e municipais, especialmente se não precedidos de licitação, as vedações à estipulação de benefícios tarifários previstas em normas como a Lei Federal n° 9.074/95 (12), que regulam contratos de concessão ou permissão válidos e licitados.

A ausência de contrato escrito e precedido de licitação gera algumas desvantagens para o Poder Público, como a quase impossibilidade de aplicar o instituto da reversão dos bens utilizados na concessão (13). A reversão faz com que o concessionário, a cada dia que passe, torne-se menos proprietário e mais possuidor dos bens reversíveis relacionados no edital (14), pois a propriedade é gradualmente transmitida à sociedade no curso do contrato por ser custeada através da tarifa. Ou seja, a ausência de licitação não atende aos interesses do Poder Público, mas apenas aos dos transportadores, que preferem usufruir as vantagens tributárias e as decorrentes do cartel, sem arcar com as compensações legais.

No Rio de Janeiro as empresas de ônibus ainda contam com um discutível argumento decorrente do § 2°, do art. 112, da Constituição Estadual, que dispõe: “Não será objeto de deliberação proposta que vise conceder gratuidade em serviço público prestado de forma indireta, sem a correspondente indicação da forma de custeio.”

A redação deste dispositivo utilizou a fórmula das cláusulas pétreas, previstas no § 4°, do art. 60, da Constituição Federal, numa tentativa de criar uma nova cláusula pétrea estadual. Trata-se de um claro desrespeito ao princípio da simetria do processo legislativo, já reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal. (15) Ainda que enfocado apenas o conteúdo e descontado o exagero da vedação ab initio à produção da lei, esta norma só faz sentido se voltada a preservar o ato jurídico perfeito, consistente em um contrato válido e previamente licitado, no qual está presente o equilíbrio econômico-financeiro como elemento intangível. (16) É inaplicável aos serviços públicos irregularmente explorados, face à ausência de licitação, cuja permanência é reconhecida ou tolerada em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos, que não podem ser interrompidos pois servem ao atendimento de necessidade essencial da população.

Mesmo que as leis concessivas de gratuidade não tivessem respaldo constitucional, incidissem sobre contratos válidos e equilibrados porque precedidos de regular licitação e não fossem compensadas por benefícios tributários, ainda assim seria exagerada a afirmação quanto à sua total inconstitucionalidade. Não pode ser desconsiderada a existência de centenas de linhas de transporte intermunicipal, com distintos perfis de usuários e variável suportabilidade a perdas decorrentes da gratuidade, até porque nem todas estão no roteiro dos maiores colégios públicos.

A solução mais adequada para respeitar a validade da lei, cuja constitucionalidade sempre deve ser presumida em respeito à independência entre os Poderes, seria aplicar uma interpretação conforme a Constituição (17) e considerar as leis que concedem gratuidade como fato do príncipe, ensejadoras da revisão contratual prevista no art. 23, inciso IV, da Lei n° 8.987/95. A lei seria considerada inaplicável caso a caso, naturalmente por meio de ações próprias a serem movidas pelas empresas, sempre que não se revelasse viável o repasse do ônus das gratuidades às tarifas ou compensação através do abatimento das quantias pagas ao concedente (18). A maioria das empresas opera várias linhas, o que pode permitir até compensações entre ganhos e perdas nelas ocorridos.

Em síntese, é justa e plenamente aplicável a gratuidade nos transportes públicos intermunicipais estabelecida na Constituição e nas leis, uma vez que a CF utiliza a abrangente expressão urbano e não a restritiva municipal.

A prestação dos serviços de transporte não pode ser tratada como uma atividade econômica inteiramente voltada ao lucro, pois é executada sobre o espaço público, o que acarreta a necessidade de adequar-se ao interesse público expresso em lei.

Caso seja necessário viabilizar o serviço através da transferência do ônus ao Estado em razão da absoluta impossibilidade ou grave inconveniência de repasse tarifário, o que depende de detalhada e pública demonstração, devem ser levados em conta os benefícios tributários concedidos, cuja única fundamentação isonômica é compensar as perdas decorrentes das restrições estabelecidas pelo Poder Público. Também deve ser analisado o perfil de cada linha e os efeitos decorrentes da lei estabelecedora de gratuidades, pois a inconstitucionalidade só se caracteriza após exame pericial detalhado, no caso concreto.

Abusiva, portanto, a recusa em transportar gratuitamente idosos, deficientes e estudantes nos trajetos urbanos contínuos intermunicipais, bem como a exigência de que o Poder Público custeie diretamente o benefício.

Notas

1 Como a obtida por meio da Representação por Inconstitucionalidade da Lei n° 3.339/99, do Estado do Rio de Janeiro, que concede gratuidade nos transportes intermunicipais a maiores de sessenta e cinco anos, deficientes físicos e estudantes da rede pública de primeiro e segundo graus. Em 01/07/2003 o Órgão Especial do Tribunal de Justiça julgou-a inconstitucional em razão da ausência de indicação da fonte de custeio do benefício da gratuidade – proc. n° 2003 007 00037, Rel. Des. Jorge Uchoa de Mendonça.

2 Ruas e estradas enquadram-se nesta categoria, nos termos dos arts. 99, inciso I, do Código Civil de 2002 e 66, I, do CC de 1916.

3 Distinta é a situação da gratuidade de serviços como o estacionamento em shoppings centers, por exemplo, imposta aos particulares através de lei estadual ou municipal. As relações puramente privadas são regidas pelos Direitos Civil e Comercial, cuja competência legislativa é privativa da União, e não devem sofrer interferência estatal salvo se necessário à proteção do consumidor ou do meio-ambiente. Assim entendeu o STF na ADI n° 1.623 MC/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, incidente sobre a Lei Estadual n° 2.050/92 e julg. em 25/06/1997. Além da questão da competência, é de se ressaltar a total irrazoabilidade desta gratuidade, pois importava em transferir aos consumidores que não possuem carro, mais carentes, o ônus indireto da manutenção do estacionamento, naturalmente usufruído por consumidores mais abastados.

4 A titularidade social sobre os bens que servem de base à atividade de transporte ratifica a competência regulatória sobre ela. Alexandre Santos de Aragão ressalta a validade da regulação estatal da economia, voltada ao atendimento dos interesses sociais, assim a conceituando:

“Conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.” Regulação da Economia: Conceito e Características Contemporâneas, in Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Estado do Rio de Janeiro, Vol. XI, Ed. Lumen Juris, 2002, p.16.

5 Como, por exemplo, nos arts. 29, 30, 155, inciso II e 156, entre outros.

6 Exatamente por isso o art. 245, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, apenas ratificou o § 2°, do art.230, da CF, no que concerne a Municípios limítrofes, ao determinar: “Art. 245. Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade nos transportes coletivos urbanos e intermunicipais.” Como aduzido, a expressão urbano já inclui as áreas construídas contíguas, independentemente da existência de eventuais divisas territoriais.

7 No que concerne aos maiores de 65 anos, esta lei tem caráter meramente interpretativo do referido § 2°, do art.230, da CF pois apenas serviu para explicitar que o conceito de urbano abrange o transporte intermunicipal. Também possui a importante função social de desestimular a favelização das capitais, pois viabiliza que pessoas necessitadas residam nos municípios periféricos das grandes cidades e usufruam os benefícios nestas concentrados.

8 O benefício foi concedido pelo art. 4°, caput, da Lei n° 2.657, de 26/12/1996. Em 27 de junho de 2003 foi promulgada a Lei n° 4.117, que ratificou a redução da base de cálculo, apesar de ter sido o dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADI n° 1.577 MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julg. 17/04/1997. O fundamento foi a ausência do convênio autorizativo, previsto no art. 155, § 2°, XII, alínea g, da CF. A lei que anteriormente regulava o ICMS no Estado, n° 1.423/89, era ainda mais benéfica, pois excluía totalmente a incidência do imposto sobre o transporte intermunicipal, através de seu art. 40, inciso XXI. Fora também julgado inconstitucional, pelo mesmo motivo, através da ADI n° 1.522 MC, Rel. Min. Sidney Sanches, julg. 20/03/1997.

Ricardo Lobo Torres, em seu Os Direitos humanos e a tributação, imunidades e isonomia, traz importante advertência acerca dos privilégios tributários: “Do ponto de vista fiscal odioso é o privilégio que consiste em pagar tributo menor que o previsto para os outros contribuintes, não pagá-lo (isenção) ou obter subvenções ou incentivos, tudo em razão de diferenças subjetivas, afastadas dos princípios de justiça ou de segurança jurídica. A concessão de privilégio odioso ofende a liberdade relativa de terceiros, que ficam obrigados ao desembolso do tributo de que o detentor do privilégio foi dispensado: alguém sempre paga pelos benefícios concedidos a outrem. Em vista disso os privilégios odiosos são proibidos pela CF, explícita ou implicitamente” Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1995, p. 288.

9 Através da Lei n° 3.518/00, que alterou o art. 10, da Lei n° 3.335/99. Ressalte-se que a alíquota do IPVA devido pela propriedade dos ônibus, sobre a qual recaiu o benefício, já é de dois por cento, metade da que incide sobre os automóveis comuns.

10 Bom lembrar que o art. 89, da Lei n° 8.666/93, que regula as licitações em geral, aplicável às concessões em razão do disposto no art. 1°, da Lei n° 8.987/95, estabelece ser crime a contratação sem licitação fora dos casos nela previstos.

11 RES n° 403.905/MG, Rel. Min. José Delgado, pub. 6/05/2002; RES n° 341.575/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, pub. 23/09/2002.

12 Esta lei, em especial, é expressamente destinada a regular apenas as concessões e permissões federais.

13 Embora não seja objeto deste trabalho, é plenamente defensável a tese de ser implícito o direito à reversão, mesmo sem um contrato licitado, desde que a despesa decorrente da compra dos bens utilizados na prestação dos serviços esteja incluída na planilha de custos justificadora da tarifa, devidamente aprovada pelo Poder Público. Do contrário, haveria enriquecimento sem causa em favor da prestadora do serviço, pois estaria retendo um bem cuja aquisição foi custeada pela sociedade.

Celso Antônio Bandeira de Mello chega a entender que a reversão é presumida nos contratos de concessão, mesmo que não haja cláusulas a respeito. Ela será gratuita ou onerosa para o Poder Público se já tiver havido ou não a amortização dos bens reversíveis. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 15ª ed., 2003, p. 689.

14 Art.18, X, da Lei n° 8.987/95.

15 ADI n° 1.201/RO, Rel. Min. Moreira Alves, pub. 19/12/2002; ADI n° 102/RO, Rel. Min. Maurício Corrêa, pub. 29/11/2002; ADI n° 1.391, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, pub. 07/06/2002.

16 Caso haja licitação posterior à edição de lei concedendo gratuidades ou impondo encargos, tais ônus presumem-se incluídos nas tarifas, mesmo que haja eventual omissão por parte da Administração Pública, pois esta está adstrita ao princípio da legalidade, expresso no art. 37, da CF.

17 A interpretação conforme a Constituição já foi diversas vezes aplicada pelo STF, em situações como a avaliação do art. 35, da Lei n° 7.713/88, que presume a disponibilidade imediata dos lucros pelos sócios das empresas, para fins de incidência do imposto de renda. O Supremo entendeu que, em relação às sociedades limitadas, a obrigatoriedade de pronta retenção na fonte pela empresa dependeria da redação de cada contrato social, rejeitando a inconstitucionalidade objetiva e genérica da lei. RE n° 204.205-6, MG, Rel. Min. Marco Aurélio, pub. 24/04/1998.

Acerca da matéria, leciona Jorge Miranda: “Todo o tribunal, e, em geral, todo o operador jurídico fazem interpretação conforme a Constituição. Quer dizer: acolhem, entre vários sentidos a priori configuráveis da norma infraconstitucional, aquele que lhe seja conforme ou mais conforme; e, no limite, por um princípio de economia jurídica, procuram um sentido que – com razoabilidade e com um mínimo de correspondência verbal com a letra da lei – evite a inconstitucionalidade.” Teoria do Estado e da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, p.409/410.

18 Até mesmo no curso da representação por inconstitucionalidade seria possível realizar perícia contábil, com fundamento no art. 20, da Lei n° 9.868/99, que regula a ação declaratória de inconstitucionalidade, plenamente aplicável às simétricas representações por inconstitucionalidade. Ocorre que a comparação entre resultados globais, de arrecadação do vale transporte somada à estimativa de cobrança em espécie, comparada com despesas estimadas também de todas as empresas, representaria uma distorção se levada em conta a realidade de cada empresa ou linha.

Marcos Juruena Villela Souto ensina que a tarifa sofrerá revisão, para mais ou para menos, sempre que ocorrer a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a assinatura do contrato, desde que comprovado o seu impacto (grifo nosso). Desestatização – Privatizações, Concessões, Terceirizações e Regulação, 4ª ed, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 2001, p.327.

Fernando Lemme Weiss é procurador do Estado do Rio de Janeiro, professor da EMERJ e da Universidade Cândido Mendes, mestre em Direito Público pela UERJ